实践中并不乏一些通过不断发动专利侵权诉讼以图牟利的“专利蟑螂”企业，凭借其知识产权形成和维持市场的支配地位来实施垄断行为追求高利润

知识产权业界期盼已久的一只靴子——滥用知识产权的反垄断指南，终于要在年内落地了。

7月5日，国务院知识产权战略实施工作部际联席会议办公室公布《2017年深入实施国家知识产权战略加快建设知识产权强国推进计划》，明确今年要出台滥用知识产权的反垄断指南(以下简称《指南》)，明确知识产权领域中垄断行为的判定标准，加强对滥用知识产权行为的监管。

反垄断法律师、北京大成律师事务所合伙人魏士廪在接受法治周末记者采访时表示，《指南》正式出台后，将为执法机构处理滥用知识产权排除、限制竞争等问题设立执法标准，同时也为经营者的市场竞争行为提供有益的指引，不论是对司法实践还是对企业发展而言都具有重要意义。

指引性规则

2014年11月，国家发改委对高通公司发起反垄断调查，确定高通公司在CDMA、WCDMA、LTE无线通信标准必要专利许可市场和基带芯片市场具有支配地位，并实施三项滥用市场支配地位的行为，违反了我国反垄断法的有关规定。

2015年2月，国家发改委对高通公司滥用市场支配地位实施排除、限制竞争的垄断行为依法作出处理，责令高通公司停止相关违法行为，并处2013年度在我国市场销售额8%的罚款，计60.88亿元。

国家发改委对高通开出的60亿元巨额罚单，不仅创下了中国对单个企业知识产权反垄断罚款的最高纪录，同时也使高通公司大幅降低了在华的专利许可费，为国内企业创造了公平的竞争环境。

这起案件被很多业内人士视为中国知识产权反垄断最典型的案件。

事实上，实践中并不乏一些通过不断发动专利侵权诉讼以图牟利的“专利蟑螂”企业。魏士廪向法治周末记者介绍，从实际案例来看，技术密集型产业，如信息通讯行业，是当前知识产权领域垄断的高发区。

近年来，国家一直在鼓励企业进行知识产权创新和保护，知识产权也被视为企业发展的核心之一。魏士廪指出，知识产权与反垄断二者其实既有对立，又有统一，二者最终的目标都是为了鼓励创新，促进竞争。

但如果知识产权权利人不适当地扩张其权利的边界和范围，或者采用不适当的方式行使权利，凭借知识产权形成和维持市场的支配地位来实施垄断行为追求高利润，反而会阻碍技术创新和技术进步，背离知识产权制度鼓励创新的初衷，破坏公平有序的市场竞争秩序，这时就需要反垄断法的介入。

当前，我国反垄断法中针对滥用知识产权行为的规定只有第五十五条“经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法”。

在魏士廪看来，这种原则性规定不论对司法实践还是引导企业行为都远远不够，由于滥用知识产权行为本身具有的多样化以及行为认定上存在的复杂性，从国际经验来看，各国反垄断法普遍没有细致规定滥用知识产权行为的具体种类，而是在执法实践中或通过出台相关的指南来对滥用知识产权的反垄断行为予以明确规制。比如，美国1995年出台的《专利许可的反垄断指南》。

“我国现阶段企业都很注重知识产权的发展，也有越来越多的企业"走出去"，因此，制定一部专业的指南来建立知识产权滥用行为反垄断执法的

指引性规则，提高反垄断执法的透明度，引导企业经营者正当行使知识产权，具有重要的现实意义。”魏士廪强调。

并非法条

3月23日，国务院反垄断委员会发布了《关于滥用知识产权的反垄断指南(征求意见稿)》，在许多业内人士看来，这是我国首部知识产权反垄断指南确切出台的明确“信号”。

事实上，此前国家发改委、工商总局已经受国务院反垄断委员会委托，各自起草了有关知识产权滥用的反垄断指南，并分别于2015年12月31日和2016年2月4日发布。

魏士廪向法治周末记者透露，商务部和知识产权局虽然没有对外公布，但其实也已经向国务院反垄断委员会分别提交了各自起草的版本，此次《指南》可谓是整合了四个部委草案基础上的“集大成者”。

既然有关草案在2015年年底、2016年年初就已经出炉，为何直到今年才明确《指南》的最终落地？在魏士廪看来，这是多种因素所致。

一方面，国家发改委、商务部、国家工商总局为国务院反垄断委员会下设的三大执法机关，国家发改委负责价格垄断执法；商务部负责经营者集中的反垄断审查；国家工商总局负责与价格无关的垄断协议和滥用市场支配地位执法。

《指南》一旦正式出台，将成为发改委、商务部、工商总局三部门共同的指南，为他们提供统一的指引，因此，出台前需要经过多部门间的协调与讨论。

此外，在中国，制定国务院层面的“指南”，本身也是一个探索性的活动。

法治周末记者了解到，自2008年中国反垄断法公布实施以来，由国务院反垄断委员会统一出台的指南，仅有2009年5月发布的《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》，该指南明确了相关市场界定的依据、方法、考虑的主要因素等。

对此，北京大学经济法研究所所长盛杰明曾对媒体解释称，在国际上，“指南”的性质仅仅是对实施行为的指导，在中国的立法法中其实也没有“指南”这一表述。

魏士廪进一步指出，由于我国立法法中对“指南”没有明确规定，这也意味着，此次《指南》虽然是国务院层面出台的规范性文件，但并不具有强制性规范、禁止性规范、罚则等强制性的法规元素。“严格来讲，《指南》并不是法条，而是一部适用相关法律的说明性文件。”

明晰市场支配地位认定

在此前涉及滥用知识产权垄断的案例中，大多涉及“滥用市场支配地位”的表述。

除高通案外，2013年，中国首起针对知识产权滥用提起反垄断调查的案件——华为诉美国IDC公司垄断案，国家发改委经过调查，最终认定IDC公司滥用在无线通信标准必要专利市场的支配地位，实施了包括对我国企业设定不公平的高价许可费等垄断行为。法院最终判令IDC就其滥用市场支配地位的行为向华为赔偿损失2000万元人民币。

全国律师协会反垄断专业委员会委员、金杜律师事务所合伙人彭荷月告诉法治周末记者，认定知识产权的滥用行为中一个很关键的前提就是科学认定经营者在相关市场是否具有市场支配地位，之后再根据个案情况，具体分析是否构成滥用知识产权、限制竞争等行为。

此次《指南》明确强调不因经营者拥有知识产权而推定其具有市场支配地位，而是应依据反垄断法规定的认定或结合下游市场对利用知识产权所提供商品的依赖程度、商品替代可能性等综合考量。

华为诉IDC案中涉及了一个近年来业内关注的热点，即与标准相关的反垄断问题。据统计，国家发改委自2014年以来，针对至少10家科技公司发起的涉及知识产权滥用的反垄断调查中，大部分案件均涉及标准必要专利(SEP)。

所谓标准必要专利，是指要实施某一标准，必不可少的专利，比如4G通讯类技术等。由于此前在高通案、华为诉IDC案中，SEP权利人均被认定为具有市场支配地位，这也令一些人产生SEP权利人必然具有市场支配地位的误解。

对此，《指南》针对SEP权利人市场支配地位的认定进行了指引，要求从多个角度分析SEP权利人的市场力量，包括所涉标准的市场价格、应用范围；行业对相关标准的依赖程度；纳入标准的相关技术被替换的可能性等五方面来综合考量。

“比如，对于那些没有被市场广泛接受的标准而言，其涵盖的SEP也难以具有支配性的市场力量，《指南》体现了对这一问题认识的科学全面性。”不过，彭荷月也直言，由于SEP具有标准所赋予的不同于一般专利的影响力，因此，在实践中能够成功据此抗辩的案例仍不多见，SEP权利人要证明自身不具有市场支配地位，举证责任仍然较重。

针对实践中另一项被热议的SEP权利人禁令救济的问题，《指南》也在反垄断法框架内提供了指引。

禁令救济是指拥有知识产权的经营者请求法院或者相关部门颁发限制使用相关知识产权的命令，是专利权人依法享有的救济手段。但近年来各国开始对SEP权利人寻求禁令救济的权利加以限制。

魏士廪解释称，此举主要是为了平衡SEP权利人和标准实施人之间的利益关系，因为一旦实行禁令救济，可能意味着某款产品将全面禁止销售，对被许可人和消费者而言都有极大影响。

对此，《指南》明确，如果拥有市场支配地位的标准必要专利权人利用禁令救济申请迫使被许可人接受其提出的不公平高价许可费或其他不合理的许可条件，可能会排除、限制竞争。

彭荷月表示，这意味着寻求禁令救济本身并不会被认定为构成滥用，但如果利用禁令救济迫使被许可方接受不合理条件，则可能构成滥用市场支配地位。

写入案例经验

找准知识产权和反垄断间的平衡，是一个世界性的难题，因为每起案件、每个问题都可能存在多种观点。魏士廪注意到，我国制定的《指南》主要是通过选取在经济生活中最常见、对竞争影响最明显的一些知识产权垄断行为，对其作出指引性规定，例如，“专利联营”“回授”“不公平的高价许可费”“垄断协议”等。

彭荷月也指出，由于我国反垄断法实施尚不足10年，在对知识产权垄断方面的研究还处在探索发展阶段，因此，不难发现，此前的一些典型案例为《指南》的制定提供了宝贵经验。

《指南》第三章列举了五类滥用市场支配地位的行为，包括以不公平的高价许可知识产权、拒绝许可知识产权、涉及知识产权的搭售、涉及知识产权的附加不合理交易条件和涉及知识产权的差别待遇。

这其中，就不公平高价许可应如何规制的问题，曾在起草时引起较大争议。

《指南》最终列出了五项考虑因素，即：许可费的计算方法，及知识产权对相关商品价值的贡献；经营者对知识产权许可作出的承诺；知识产权的许可历史或者可比照的许可费标准；导致不公平高价的许可条件，包括限制许可的地域或者商品范围等；在一揽子许可时是否就过期或者无效的知识产权收取许可费。

彭荷月分析指出，在高通调查案中，发改委认定高通收取许可费过高是基于三点理由，一是高通在坚持较高许可费率的同时，以超出其持有的无线标准必要专利覆盖范围的整机批发净售价作为计费基础；二是高通向被许可人许可的专利中包括过期专利；三是高通要求被许可人进行免费的反向许可。这三点在《指南》第十四条五项因素中的第一、第四、第五项中均有所反映。

在华为诉IDC案件中，法院查明IDC公司向华为的多次报价均远远超出其向同类厂商的报价，最多时高出近百倍，最少也高出近20倍，同时认定IDC索取的许可费水平违反了其所承担的FRAND义务(专利所有者将根据公平、合理和无歧视条件来许可标准实施者使用该专利)，这一认定则在《指南》第十四条第二、第三项中有所体现。

“《指南》出台后将为相关案件审理提供更为科学的参考指导，知识产权滥用行为也将会受到更严格的监管。”彭荷月说。