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电商法明年上半年望审议 第三方平台权责是立法难点

2013年底,由全国人大财经委牵头,正式启动了《电子商务法》的立法工作。围绕这一立法,专门的领导小组与工作小组成立。到目前为止,围绕《电子商务法》立法的各项前期准备工作已经取得了实质性的进展。



  其次,如果《电子商务法》处理的问题与其他法律存在交叉,例如电子合同的订立问题,《合同法》本身已经有规定,也没有必要在《电子商务法》中间把与合同订立的相关问题,都重新规定一次。在这种情况下只需要特别关注电子商务环境里,在合同订立过程中会产生的特殊问题。对于这类问题,《电子商务法》可以作出一些有针对性的特别规定。总的来说,对于这类,由于特殊的电子商务环境所引发的传统法律需要面对的新问题,可以采用《电子商务法》+”的思路,在立法中有针对性地给出一些新的规范即可。
  
  再次,有些问题,虽然可能在将来会建立比较完善和统一的法律制度,但相关制度的出台,很可能需要较长的时间,而现实的社会生活对相关制度规则的需求,又比较迫切,因此应当利用《电子商务法》的立法契机,予以完善和推进。例如,电子商务环境下个人信息保护问题,应该在《电子商务法》中有明确和具体规定。正是在电子商务活动中,个人信息保护问题最敏感、最突出。关于《个人信息保护法》,虽然有立法规划,学者们也一直在呼吁,但距离进入实质性的立法阶段,似乎还有些距离,因此完全可以利用《电子商务法》立法契机,把个人信息保护所涉及的主要问题予以解决,而不要把这个问题留待一个遥远的未来。如果能够在《电子商务法》中针对电子商务消费者个人信息保护问题作出相对明确具体的规定,那么在将来制定《个人信息保护法》的时候,也就具有了一个坚实的基础和前提。《电子商务法》中关于个人信息保护的规定在实施过程中遇到的问题和积累的经验,对于未来的立法也是很有帮助的。
  
  最后,法律与一些重要的行政法规和部门规章的关系如何处理。商务部、工商总局关于网络交易都颁布了一些规范性文件。例如国家工商总局2014年颁布的《网络交易管理办法》就对网络商品交易作出了相当明确具体的规定。电子商务立法中应该如何对待这些规范性的文件,尤其是大量的部门规章?
  
  可以考虑采取几个步骤:一是整理,二是评估,三是吸纳。首先通过《电子商务法》的立法调查和研讨活动,对于各政府部门颁布的涉及电子商务的相关规定进行整理,摸底排查;第二步是评估相关规定的妥当性。经过评估,如果发现相关的规定,具有内在的合理性,就完全可以吸纳到《电子商务法》当中来,使之上升为正式的、具有更高法律效力的法律条文。在目前的草案文本中,关于电子交易的一些规则,就吸收了不少部门规章的成果,这是可行的思路。
  
  第三方平台权责是立法难点
  
  《电子商务法》立法中,有几个问题受到高度关注。关于平台法律责任的问题在其中最受关注。为了寻求解决这一问题的思路,北京大学课题组受托进行了调研,形成了专题的调研报告
  
  关于这一问题,可行的思路是一种类型化的解决办法。从原则上来说,并不否认私人自治原则在这一问题上能够发挥的作用。处理电子商务从业者与平台运行者,以及服务或者商品购买者、物流服务提供者、支付服务提供者之间的关系,原则上应当依据当事人的自主约定。对于规定此类约定的格式条款,通过格式条款规制制度予以调控。
  
  对于在平台上发生的侵犯第三方合法权益导致损害的责任承担问题,应该基于交易平台在电子商务活动交易当中扮演的不同角色,设置不同的责任类型。
  
  如果交易平台是纯粹的提供信息中介服务,那么这个时候可以类推适用中国《侵权责任法》第36条所确定的网络服务提供者责任承担上的“避风港规则”。也就是说对于在网络上发生的侵权情况,网络服务提供者只是在得到相关方关于侵权事实之存在的通知之后,才承担删除网页、产品下架、断开链接等义务。履行了此等义务之后,网络服务提供者可以免责。如果不履行此等义务,对于后续的扩大损失部分,应该与侵权人承担连带责任。避风港规则虽然起源上主要适用于著作权的保护,但这个规则大体上能够体现网络服务提供者承担侵权责任的基本逻辑依据,因此也能够适用于其他情形,但具体适用的条件,当然需要根据被侵犯的权利类型进行调整。《电子商务法》在这一点上不可能制定非常详细的规则,具体的认定只可能留待司法程序中法官的个案裁判。
  
  关于平台商的事先审查和防控义务,原则上仍然可以援用《侵权责任法》第36条第3款所确定的规则,但应该明确将“应当知道”纳入其范围。虽然平台企业主张这种事先的审查和防控义务很难落实,但不能否认的是,根据民法上的获益与风险承担相一致的原则,平台运营者对于发生在平台上的侵权行为,应该承担一定的防控义务。平台商对于其能够以合理的成本,来预见和防控的侵权行为后果,应该承担责任,这么做既具有立法政策上的合理性,也具有经济合理性。至于说具体到什么情况下应该认为平台运营者“应当知道”侵权行为的存在,同样应该由法院根据个案的具体情况来认定,法律上不可能给出详细的规则。相应的侵权行为是否发生过、侵权行为发生的统计学意义上的概率,以及相关交易活动的异常性特征等等,都可以成为考虑因素。
  
  如果平台不局限于网络服务提供者,而是参与对特定的产品或者服务的推荐,那么就具有了广告发布者的角色。在这种情况下,不能适用避风港规则,而是必须根据《广告法》的规定,承担相应的责任。如果平台深度参与相关的交易,则应该视为当事人一方,从而直接承担侵权责任。
  
  上述思路,可以归结为一种类型化的调整思路,基于交易平台在电子商务交易中发挥的不同功能,确定不同的法律责任承担。
  
  但关于平台责任问题,还需要建立一个综合性的解决思路,简单地借助于责任划分的方法并不是一个特别完善的解决这个问题的思路。从平台的角度来讲,可以考虑收取相应的责任保证金(当然要确保用户的资金收益权,不能无偿占用这笔资金),甚至可以通过购买相应的责任保险来分散相应的责任风险。另外平台也要建立完善的侵权预警机制,借助大数据的分析,来监测可能的侵权事件。就经营者来说,可以成立相应的商业联盟,通过自我监督,来规范经营活动。通过这些配套措施,减少乃至杜绝平台上发生侵犯知识产权、销售假冒伪劣产品的行为,才可能取得真正实效。如果平台表面上打击相应的行为,但暗地里却纵容相关的行为,并且以此从中获利,那么相应的法律机制不可能、也不应该给与这种竭泽而渔的发展思路以法律上的保障。

 

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